建設(shè)工程疑難法律問題解答

目錄
第一章辦理施工合同訴訟案件全程指引
一、引用案例：中A公司與龐B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
二、辦案全程指引
（一）接手案件后的初步準備工作
（二）確定訴訟主體
（三）確定合同效力
（四）確定訴訟請求與管轄法院
（五）參加庭審
（六）訴訟中的調(diào)解
三、其他問題
第二章建設(shè)工程施工合同的法律效力
一、疑難精解
1.影響施工合同效力的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)、序列、類別、等級有哪些？
2.簽訂施工合同時沒有取得相應資質(zhì)等級，但工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，此時施工合同效力如何認定？
3.勞務分包合同的法律效力如何認定？
4.“四證不全”時簽訂的施工合同是否有效？
5.墊資承包施工合同的法律效力如何認定？
6.低于成本價競標而簽訂的中標合同，是否有效？
7.家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的法律效力如何認定？
8.農(nóng)村低層住宅施工合同的效力如何認定？
9.建設(shè)工程施工合同無效后會產(chǎn)生怎樣的法律后果？
二、案例評析
案例1如何確定一份合同是建設(shè)工程施工合同還是承攬合同
——鴻A機電公司與建B第九分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2不具備規(guī)定的資質(zhì)而承接工程設(shè)計任務的，設(shè)計合同無效
——新A公司與百B公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛案
第三章建設(shè)工程的發(fā)包與承包
一、疑難精解
1.建設(shè)工程項目有哪些發(fā)包模式？
2.如何合理選擇建設(shè)工程項目發(fā)包模式？
3.施工企業(yè)如何正確實施內(nèi)部承包合同，以避免被認定為掛靠、轉(zhuǎn)包？
4.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人以項目公司作為發(fā)包人對外簽訂施工合同，施工合同義務應如何承擔？
5.發(fā)包人對建設(shè)工程肢解發(fā)包，其發(fā)包行為效力如何認定？
6.建設(shè)工程項目部的性質(zhì)應如何認定？
7.承租人承租建筑物后又以自己的名義對外簽訂建筑物裝飾裝修合同，出租人、承租人對工程承包人如何承擔責任？
8.如何正確區(qū)分轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包和正常的勞務分包？
9.實際施工人如何主張自己的權(quán)利？
二、案例評析
案例1多種發(fā)、承包模式混合情況下的合同關(guān)系分析
——李某全與特A公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2發(fā)包人對部分工程項目指定分包時，發(fā)包人、承包人、指定分包人之間的權(quán)利義務應當明確約定
——肇A公司與亞B公司、金C公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第四章建設(shè)工程的招投標
一、疑難精解
1.如何界定某項工程是否屬于依法必須進行招標的建設(shè)工程？
2.建設(shè)工程中標無效的情形有哪些？
3.如何界定“黑合同”與“白合同”的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”？
4.發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，又與承包人另行簽訂背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的施工合同，如何處理？
5.當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招投標文件不一致，一方當事人請求將招投標文件作為結(jié)算工程價款依據(jù)的，如何處理？
6.招標人如何在招標中獲得工程施工的合理市場低價？
7.依法必須進行招標的建設(shè)工程沒有進行招標，而是以直接發(fā)包的方式確定承包人并簽訂建設(shè)工程施工合同，工程價款該如何確定？
8.當事人約定，“依法通過招投標程序簽訂的建設(shè)工程施工合同不是實際履行的合同，不能作為結(jié)算工程款的根據(jù)”，該約定條款是否有效？
二、案例評析
案例1發(fā)包人和承包人應當以有效的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)
——嘉A公司與萬B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2依據(jù)《招標投標法》規(guī)定的程序組織招投標后與中標人簽訂合同，該合同是中標合同
——某民營公司建設(shè)工程施工合同招標案
第五章建設(shè)工程工期
一、疑難精解
1.開工日期如何認定？
2.承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請，或者未取得發(fā)包人的工期順延確認，此時該如何處理工期順延問題？
3.工程質(zhì)量經(jīng)鑒定為不合格，鑒定期間工期是否可以順延？
4.在承包人延誤工期或發(fā)包人遲延付款的情況下，承包人重新承諾完工時間或發(fā)包人重新承諾付款時間，能否視為守約方對違約方放棄主張違約責任?
5.當事人對約定工期內(nèi)建筑材料價格變動的風險沒有約定由哪一方承擔的，如在約定工期內(nèi)建筑材料價格發(fā)生變動，該如何處理？
6.如何運用《示范文本》中的不免除或減輕責任條款，處理包括工期在內(nèi)的當事人之間的權(quán)利義務？
7.如何防止《示范文本》中的限期不作為視為默認條款給當事人帶來的履約風險？
二、案例評析
案例1竣工日期如何認定
——信A安裝公司與西B房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2工期是否能夠順延應按證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，由承包人承擔舉證責任
——道A新州分公司與陽B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第六章建設(shè)工程質(zhì)量
一、疑難精解
1.承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人認為工程質(zhì)量不符合合同約定，此時，發(fā)包人該如何主張權(quán)利？
2.施工合同約定的工程質(zhì)量標準與國家強制性標準不一致，約定的質(zhì)量標準是否有效?
3.如何認定承包人對建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷存在過錯？
4.建設(shè)工程的建設(shè)單位項目負責人、勘察單位項目負責人、設(shè)計單位項目負責人、施工單位項目經(jīng)理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師五方責任主體負責人對建設(shè)工程質(zhì)量承擔怎樣的責任？
5.建設(shè)工程在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠或者正常專業(yè)分包情況下，如果工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，各方應如何承擔責任？
6.工程建設(shè)造成第三方損害的，如何確定承擔責任的主體？
7.設(shè)計單位、監(jiān)理單位對工程質(zhì)量問題應承擔怎樣的責任？
二、案例評析
案例1發(fā)包人應如何處理工程施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題
——鄧某成與今A公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2建設(shè)工程質(zhì)量不合格，原則上應當先由承包人進行修復
——極A公司與清B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第七章建設(shè)工程價款支付
一、疑難精解
1.建設(shè)工程施工合同無效時，承包人和發(fā)包人是否都可以請求參照合同約定支付工程價款？
2.發(fā)包人未經(jīng)承包人同意，能否向?qū)嶋H施工人直接支付工程款？
3.施工合同無效時，對中途停工且已完工部分質(zhì)量合格的建設(shè)工程，承包人可以隨時主張支付工程款嗎？
4.承包人能否向發(fā)包人同時主張逾期支付工程款的利息和違約金？
5.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人是否可以請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任？
6.施工合同約定，發(fā)包人在將來某個固定日期向承包人支付工程尾款，在該固定日期屆至以前，承包人有證據(jù)證明發(fā)包人正在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務，此時承包人能否行使不安抗辯權(quán)，要求發(fā)包人提前支付工程尾款？
7.掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，被掛靠人與掛靠人對施工合同債務是否承擔連帶責任？
8.掛靠人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等貨物的，被掛靠人是否要對掛靠人的欠付貨款承擔民事責任？
9.實際施工人能否向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟？
二、案例評析
案例1發(fā)包人不得以承包人未交付發(fā)票為由拒絕支付工程款
——光A園公司與龍B建筑清口分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任
——宏A公司與東B工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例3轉(zhuǎn)包人和違法分包人應就實際施工人主張的工程款承擔連帶責任
——豐A公司、清B六公司與葛某同建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例4在無效施工合同中，承包人主張合同約定的工程價款與《建設(shè)工程司法解釋（一）》規(guī)定的非法所得的區(qū)別
——劉某路與韋某國、天A三建、某縣發(fā)展和改革局建設(shè)工程施工合同糾紛案
第八章工程造價鑒定和質(zhì)量鑒定
一、疑難精解
1.當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人是否可以申請對工程造價進行鑒定？
2.當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應否準許？
3.負有舉證責任的當事人一審訴訟中應當申請鑒定而未申請鑒定，二審訴訟中又申請鑒定，如何處理？
4.在工程鑒定中，對當事人提交的鑒定材料和鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，法院應如何組織進行質(zhì)證？
5.已經(jīng)鑒定并出具鑒定結(jié)論的情況下，當事人是否可以申請重新鑒定、補充鑒定？
6.在欠付工程款訴訟中，當事人在合同中約定了工程預算價，鑒定機構(gòu)出具造價鑒定結(jié)論后，對超出預算價部分的未付工程款是否計算違約金？
7.無效施工合同中，合同約定的工程價款結(jié)算方式不明，需要通過鑒定來確定，此時應按何種計價方法和標準確定工程價款？
二、案例評析
案例1應當申請鑒定而不申請鑒定或者不交納鑒定費用，導致鑒定無法進行，負有鑒定責任的一方應承擔舉證不能的法律后果
——嚴某和、趙某清與劉某友建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2對應當進行鑒定的案件，如果負有申請鑒定責任的一方拒絕鑒定，而不負有申請鑒定責任的一方同意鑒定，法院應當組織鑒定
——全A公司與金B(yǎng)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例3對工程造價鑒定報告如何進行質(zhì)證
——李某明與君A公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例4對工程質(zhì)量鑒定報告如何進行質(zhì)證
——廚A公司與方B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第九章建設(shè)工程的簽證和索賠
一、疑難精解
1.發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，或者承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失，如果發(fā)包人或者承包人均無法提供證據(jù)證明，該如何認定實際損失的數(shù)額？
2.施工合同約定對承包人的違約行為處以罰款，該罰款的性質(zhì)如何認定？
3.承包人如何做好施工索賠？
4.發(fā)包人在處理施工合同糾紛時應當注意避免哪些風險？
5.承包人項目經(jīng)理實施行為的效力如何認定？
6.發(fā)包人或者承包人的工作人員的簽證效力如何認定？
7.工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字的效力如何認定？
8.《示范文本》通用條款具有怎樣的效力？
二、案例評析
案例1獨立的訴訟請求應以反訴的形式提出，而不能以抗辯的形式提出
——博A工程公司與宏B建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2承包人違約后的損害賠償責任范圍如何確定
——金A投資公司與風B工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十章建設(shè)工程的竣工驗收
一、疑難精解
1.發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程后，怠于組織工程竣工驗收和工程價款結(jié)算，承包人該如何處理？
2.當事人約定以工程竣工驗收備案作為支付工程款的條件，工程竣工驗收合格后因其他原因?qū)е聼o法辦理備案，承包人請求支付工程款的條件能否成就？
3.建設(shè)工程竣工驗收合格的標準如何確定？
4.施工合同終止或工程完工后，承包人以發(fā)包人拖欠工程款為由，繼續(xù)占有工程、拒絕撤場或者移交施工資料，發(fā)包人可否請求承包人賠償損失？
5.發(fā)包人以房屋抵償欠付的工程款，在此過程中承包人應注意防范哪些風險？
6.發(fā)包人拖延驗收后又以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？
二、案例評析
案例1建設(shè)工程未經(jīng)驗收或者驗收不合格，發(fā)包人可以拒付工程款
——陽A加工公司與高B工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人將承擔不利后果
——金A公司與建B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例3工程未經(jīng)竣工驗收但發(fā)包人擅自使用，承包人仍應承擔交付完整合格的竣工驗收資料的義務
——越A公司與高B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例4建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款
——李某國與金A公司、劉某柱建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十一章建設(shè)工程價款結(jié)算
一、疑難精解
1.當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，如何結(jié)算工程款？
2.建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標準和依據(jù)，但在實際結(jié)算時，該文件已被修改或者撤銷、失效，該政府相關(guān)文件是否還能作為結(jié)算標準和依據(jù)？
3.實行固定總價結(jié)算的建設(shè)工程施工合同，工程在施工中途尚未完工時發(fā)包人與承包人解除合同，如何對已完工工程造價進行結(jié)算？
4.建設(shè)工程施工合同未約定對竣工結(jié)算文件“逾期不答復視為認可”，承包人請求參照建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》或者《示范文本》通用條款約定處理的，法院能否支持？
5.發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，發(fā)包人欠付工程款利息的起算點如何確定？
6.在固定總價合同履行過程中，當事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的，雙方應如何對工程價款進行結(jié)算？
7.政府財政部門或?qū)徲嫴块T對工程款的審核，對民事合同當事人是否具有法律約束力？
8.當事人依照無效的建設(shè)工程施工合同簽訂了工程價款結(jié)算協(xié)議，且工程經(jīng)竣工驗收合格的，該結(jié)算協(xié)議是否有效？
9.分包合同約定，總承包人收到發(fā)包人支付的工程款后再向分包人支付，該約定條款對分包人的效力如何認定？
10.因發(fā)包人違約致使建設(shè)工程施工合同解除，承包人在結(jié)算工程款時應當注意哪些事項？
二、案例評析
案例1工程進度款、工程竣工結(jié)算款、工程質(zhì)量保修金可以在同一案件中作為不同的訴訟請求同時提出
——天A一建公司與河B圖書館建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2欠付工程價款利息是法定孳息，從應付工程價款之日起計付
——元A學院與江B建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十二章建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
一、疑難精解
1.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍如何確定？
2.違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等情形下的實際施工人和專業(yè)分包人是否可以請求對建設(shè)工程價款行使優(yōu)先受償權(quán)？
3.承包人將建設(shè)工程施工合同約定的工程款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓方對建設(shè)工程是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
4.承包人起訴時沒有在訴訟請求中明確提出工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主張，是否可以視為其已行使優(yōu)先權(quán)？
5.工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否代替訴訟中的財產(chǎn)保全措施？
6.當事人能否以約定的形式對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)進行限制？
7.一項建設(shè)工程存在數(shù)個工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情形下，該如何處理？
8.工程勘察人、設(shè)計人、監(jiān)理人是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
9.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍是否包括建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)？
二、案例評析
案例1適用優(yōu)先受償權(quán)的前提是建設(shè)工程質(zhì)量合格
——灃A建筑公司與僑B房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2承包人超過6個月行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院不予支持
——林A公司與金B(yǎng)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十三章建設(shè)工程的保修
一、疑難精解
1.發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收的建設(shè)工程，承包人是否還要承擔工程質(zhì)量保修責任？
2.建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)質(zhì)量問題，施工單位進行了維修，因維修所發(fā)生的費用應當由誰負擔？
3.建設(shè)工程竣工驗收前和驗收合格后，承包人對建設(shè)工程的質(zhì)量問題分別承擔什么責任？
二、案例評析
案例1約定的保修期限低于法律規(guī)定的建設(shè)工程最低保修期限的，該約定無效
——柯A公司與楊某建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2缺陷責任期滿后，發(fā)包人應將預留的質(zhì)量保證金返還承包人
——春A投資公司與同B建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十四章建設(shè)工程糾紛的訴訟時效和管轄
一、疑難精解
1.分期支付工程款的訴訟時效期間該如何起算？
2.欠付工程款的利息、違約金的訴訟時效如何起算？
3.承包人向發(fā)包人提出工程款結(jié)算的請求權(quán)是否存在訴訟時效？
4.如何正確處理建設(shè)工程施工合同中的訴訟時效和除斥期間？
5.如何通過中斷訴訟時效等方法，延長相關(guān)請求權(quán)的行使期間？
6.建設(shè)工程施工合同糾紛案件是否屬于法院專屬管轄案件？
二、案例評析
案例1訴訟時效屆滿后的單方主張行為不構(gòu)成訴訟時效中斷的事由
——奇A工程公司與創(chuàng)B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2工期、工程質(zhì)量、工程款支付等違約事實分別出現(xiàn)的，訴訟時效應分別計算
——房A公司與機B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
附錄最高人民法院司法解釋及地方人民法院審理建設(shè)工程案件相關(guān)規(guī)定
1.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2005年1月1日）
2.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（2019年2月1日)
3.最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國民事審判工作會議紀要的通知（節(jié)選）（2011年10月9日）
4.2015年全國民事審判工作會議紀要（節(jié)選）（2015年4月20日）
5.最高人民法院關(guān)于印發(fā)第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要的通知（節(jié)選）（2016年11月21日）
6.最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國法院民商事審判工作會議紀要的通知（節(jié)選）（2019年11月8日）
7.最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復（2002年6月27日）
8.廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2006年11月1日）
9.廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見（2011年7月26日）
10.廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年8月1日)
11.北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012年8月6日）
12.江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）
13.江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）
14.河北省高級人民法院關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程施工合同案件審理指南的通知（2018年6月13日）
15.四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2015年3月16日)
16.重慶市高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導意見（節(jié)選）（2007年11月22日）
17.福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答（2007年11月22日）
18.浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答