探索正當(dāng)程序：比較刑事訴訟法專論

　　內(nèi)容介紹：序刑事訴訟與憲法是什么關(guān)系？這在當(dāng)代西方法學(xué)理論看來(lái)，似乎是不言而喻的問(wèn)題。在德國(guó)，刑事訴訟被視為“憲法的測(cè)震儀”；在美國(guó)，刑事訴訟已經(jīng)在很大程度上被憲法化，以至于法學(xué)院里開(kāi)設(shè)的刑事訴訟法課程往往被稱為“ConstitutionalCriminalProcedure”，即憲法性刑事訴訟；條件好一些的法學(xué)院甚至專門就刑事訴訟某一方面的憲法性問(wèn)題單獨(dú)開(kāi)課，如ConstitutionalRestraints0ncriminalLawEnforcement（刑事執(zhí)法的憲法規(guī)制）。然而在我國(guó)，關(guān)于刑事訴訟與憲法的關(guān)系，學(xué)界多年來(lái)停留于對(duì)《刑事訴訟法》第1條的學(xué)理解釋，簡(jiǎn)單地從憲法條文中找?guī)讞l出來(lái)作為“制定《刑事訴訟法》的依據(jù)”，再?gòu)摹缎淌略V訟法》中找?guī)讞l出來(lái)作為憲法依據(jù)的“體現(xiàn)”；特別是在面向本科學(xué)生的各類“統(tǒng)編教材”中，看不到在這一問(wèn)題上有什么創(chuàng)造性的解釋。近年來(lái)，隨著對(duì)外交流的不斷擴(kuò)大和學(xué)術(shù)氛圍的明顯好轉(zhuǎn)，一些年輕的學(xué)者開(kāi)始對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了一定的嘗試性探討，提出了一些值得深思的疑問(wèn)，這是非常可喜的現(xiàn)象，反映了學(xué)術(shù)研究的逐步深化。當(dāng)然，“憲政”與“憲法”是不同的，一部依據(jù)“憲法”制定的《刑事訴訟法》未必能夠保證在適用該法律進(jìn)行的刑事訴訟活動(dòng)中貫徹法治原則，因?yàn)橛袘椃ú⒉灰馕吨陀袘椪！皯椪笔鞘裁矗繎椃▽W(xué)家們有多種理解，但我比較贊同李步云教授的解釋，即“憲政是國(guó)家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進(jìn)行治理，以實(shí)現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容，以厲行法治為基本保證，以充分實(shí)現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度”（李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第2頁(yè)）。如果一個(gè)國(guó)家的憲法不以人民主權(quán)為基本內(nèi)容，不以保障每一個(gè)人的人權(quán)為目的，不通過(guò)司法獨(dú)立原則保證法治的實(shí)現(xiàn)，那么，文本意義上的憲法和制度意義上的憲政就不能夠真正構(gòu)成現(xiàn)代刑事訴訟的法治基礎(chǔ)。從比較法的角度來(lái)看，現(xiàn)代刑事訴訟的憲法基礎(chǔ)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，無(wú)罪推定。無(wú)罪推定奠基于私法上的“無(wú)辜推定”（presumptionofinnocence），它是指任何人在未經(jīng)法定程序證明為有罪以前，在法律上應(yīng)當(dāng)被視為無(wú)罪的人。作為一條普遍接受的憲法原則，無(wú)罪推定的價(jià)值在于保障每一個(gè)人面對(duì)公權(quán)力時(shí)的主體地位，使每一個(gè)自由民可以無(wú)憂無(wú)慮地享受自己的人生和發(fā)展自己的事業(yè)；政府如果要對(duì)某一個(gè)自由民采取限制人身自由、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)等強(qiáng)制性措施，則必須提供合法的、合理的理由；一個(gè)自由民即使已經(jīng)淪為犯罪嫌疑人或被告人，仍然可以合理地期待會(huì)受到法律程序的有效保護(hù)，在法院最后確定其有罪之前，他在法律上仍然是“無(wú)罪”的；并且只要他愿意，他可以利用一切合法的手段與政府“火拼到底”。直到公正的法院依法做出終局判決為止。在一個(gè)不承認(rèn)無(wú)罪推定的國(guó)度，只要政府愿意，任何一個(gè)自由民隨時(shí)可能成為犯罪嫌疑人：已經(jīng)成為犯罪嫌疑人的公民，其人身自由往往根據(jù)官方的單方面要求而受到限制，并且很可能成為被告人；而一旦成為被告人，即很難受到法律程序的有效保護(hù)，除了“自愿”認(rèn)罪以換取“寬大處理”以外，幾乎只能絕望地等待被宣布為罪犯，接受刑罰處罰?？梢哉f(shuō)，無(wú)罪推定原則對(duì)于每一個(gè)自由民而言，是防止淪為犯罪嫌疑人，防止受到官方無(wú)根據(jù)的拘捕、羈押、搜查、扣押或者無(wú)理指控、不公正審判的重要屏障。一個(gè)誓言實(shí)行憲政的國(guó)家，必然要在憲法或憲法習(xí)慣中確認(rèn)無(wú)罪推定原則。第二，程序法定。程序法定原則是現(xiàn)代法治的基本原則在刑事訴訟領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，其基本要求是：未經(jīng)法律規(guī)定的適當(dāng)程序，官方不得對(duì)任何人采取限制人身自由、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)或隱私權(quán)等強(qiáng)制性措施以及定罪判刑。這一原則與刑事實(shí)體法上的“罪刑法定”原則是不可分離的。罪行法定原則禁止官方把法律沒(méi)有規(guī)定的行為以犯罪論處或者以法律沒(méi)有規(guī)定的刑罰相處罰，程序法定原則禁止官方未經(jīng)法定程序?qū)θ魏稳诉M(jìn)行逮捕、指控和定罪判刑。如果說(shuō)罪行法定原則和無(wú)罪推定原則是從實(shí)體上防止官方隨意侵犯?jìng)€(gè)人自由，那么程序法定原則便是從程序上限制官方剝奪個(gè)人自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)益的權(quán)限，它們都體現(xiàn)了“政府權(quán)力有限”這樣一種憲政觀念。如果一個(gè)國(guó)家沒(méi)有規(guī)定適當(dāng)?shù)男淌鲁绦?，官方在追究犯罪的過(guò)程中享有不受限制的裁量權(quán)，或者雖然形式上存在一部《刑事訴訟法》或者類似的程序規(guī)則，但是官方在追究犯罪的過(guò)程中可以不顧及程序規(guī)則的約束，那么，這個(gè)國(guó)家的人民在官方權(quán)力面前就只能處于客體的地位，任其宰割。既然官方可以“有法不依”或者“違法不究”，那還有什么理由要求老百姓遵守法律？一個(gè)不能貫徹法治原則的國(guó)家當(dāng)然不可能成為憲政國(guó)家。第三，公正審判。公正審判是現(xiàn)代法治國(guó)家普遍保障并為國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則所確認(rèn)的一項(xiàng)憲法權(quán)利，在刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)，它的基本要求是：任何人在面對(duì)官方的刑事指控時(shí)，有權(quán)由獨(dú)立、中立的法庭依法進(jìn)行公正的、公開(kāi)的審判。由于刑事訴訟本質(zhì)上是政府與個(gè)人之間最尖銳的利益沖突，在刑事訴訟中，擁有強(qiáng)大公權(quán)力的政府要?jiǎng)儕Z個(gè)人的自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命，犯罪嫌疑人、被告人卻要捍衛(wèi)個(gè)人的權(quán)利和尊嚴(yán)，如果沒(méi)有一個(gè)公正的裁判機(jī)制，不是政府追究犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序的合理需要得不到滿足，就是個(gè)人淪為不正當(dāng)程序的犧牲品。各國(guó)憲法之所以普遍確認(rèn)分權(quán)制衡和司法獨(dú)立原則，并且規(guī)定人民有接受公開(kāi)審判的權(quán)利，正是為了從憲法的高度奠定公正審判的基礎(chǔ)。也正因?yàn)槿绱耍龑徟胁粌H僅是刑事被告人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，而且是所有國(guó)民所享有的一項(xiàng)基本人權(quán)。為了實(shí)現(xiàn)公正審判，國(guó)家必須確認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)和律師幫助權(quán)，并且為律師進(jìn)行有效的法律幫助提供必要的便利和條件；檢警機(jī)關(guān)拘捕、羈押、搜查、扣押、指控等強(qiáng)制性權(quán)力，必須受到嚴(yán)密的司法審查，法官有權(quán)排除以侵犯公民憲法權(quán)利的方式收集的證據(jù)；控方的證人原則上必須親自出庭作證，接受被告人及其辯護(hù)律師的質(zhì)證和法庭的審查；必須保障被告人以國(guó)家強(qiáng)制力迫使有利于自己的證人出庭作證，以便反駁指控；除法律另有合理規(guī)定的以外，法院的審判必須在公開(kāi)的法庭上進(jìn)行，主持庭審的法官必須平等地保證控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論權(quán)；不服初審法院裁判的被告人有權(quán)通過(guò)上訴途徑獲得救濟(jì)；經(jīng)過(guò)公正審判后被宣告無(wú)罪的任何人，有權(quán)獲得侵權(quán)賠償和國(guó)家補(bǔ)償。不難看出，公民的每一項(xiàng)憲法權(quán)利最終都必須依靠公正審判權(quán)予以保證。以上三個(gè)方面合并起來(lái)，可以通過(guò)現(xiàn)代刑事訴訟的一個(gè)核心概念來(lái)表達(dá)，這就是“正當(dāng)程序”。雖然在不同的歷史時(shí)期、不同的國(guó)家或地區(qū)關(guān)于“正當(dāng)程序”可能會(huì)有不同的理解，但其基本思想總是一脈相承的，那就是：官方追究犯罪的一切活動(dòng)，必須通過(guò)適當(dāng)?shù)姆沙绦蜻M(jìn)行，為此，官方的強(qiáng)制權(quán)力必須受到立法和司法的嚴(yán)格控制；被官方懷疑或指控有罪的公民的個(gè)人權(quán)利必須得到嚴(yán)密的保障；司法機(jī)關(guān)必須獨(dú)立、公正地行使裁判權(quán)，在官方追究犯罪的合理需要與人民的權(quán)利保障之間保持適度的平衡。無(wú)論是英美法中長(zhǎng)期堅(jiān)持的“正當(dāng)程序”觀念，還是德國(guó)憲法法院所解釋的“法制國(guó)家程序原則”，抑或是歐洲人權(quán)法院所理解的《歐洲人權(quán)公約》第6條“公正審判權(quán)”以及《公民與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條規(guī)定的所謂國(guó)際性正當(dāng)法律程序，無(wú)不體現(xiàn)了這樣的思想。對(duì)西方任何國(guó)家刑事訴訟制度的研究，如果不結(jié)合這個(gè)國(guó)家的憲法，不聯(lián)系西方社會(huì)的共同法治傳統(tǒng)，那么研究人員就必然會(huì)被一堆復(fù)雜的技術(shù)性規(guī)則所淹沒(méi)，走不出程序規(guī)則本身的有限視野。目前，刑事訴訟法的比較研究呈一派繁榮景象，法、德、日、意、俄、韓等國(guó)的《刑事訴訟法典》和美國(guó)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》以及英國(guó)主要的單行刑事訴訟法規(guī)，均已相繼翻譯出版；法、德、日、美等國(guó)一批有代表性的刑事訴訟法教科書(shū)，也先后出現(xiàn)了中文譯本，有的著作如《英國(guó)刑事司法程序》甚至是專門為國(guó)人編寫(xiě)的；一些專題性的比較法著作也陸續(xù)問(wèn)世；以召開(kāi)國(guó)際性學(xué)術(shù)會(huì)議、組織課題攻關(guān)、派遣法律專業(yè)人員出國(guó)考察、邀請(qǐng)外國(guó)法律專家到國(guó)內(nèi)講學(xué)或者舉行模擬審判等形式進(jìn)行的國(guó)際交流活動(dòng)也日漸頻繁。通過(guò)比較，我們的視野更加開(kāi)闊了，我們對(duì)外國(guó)程序法的理解更加深刻了，我們對(duì)本國(guó)刑事訴訟制度的優(yōu)缺點(diǎn)也看得更加清楚了，我國(guó)立法和司法方面的進(jìn)步或不足也更加明顯了。然而，在中國(guó)這樣一個(gè)存在人治傳統(tǒng)的國(guó)家，法治方面的“欠帳”實(shí)在是太多了，直接涉及到公民權(quán)利的刑事訴訟方面所積累的問(wèn)題也實(shí)在太多了。我們要研究外國(guó)的程序規(guī)則，因而需要翻譯其法典或法規(guī)；我們要發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定本身的真實(shí)涵義，因而需要翻譯解釋這些規(guī)定的著作或判例；我們要了解外國(guó)司法程序?qū)嶋H運(yùn)行的情況和外部環(huán)境，因而需要出國(guó)進(jìn)行實(shí)地考察或者舉行模擬審判；我們要參與國(guó)際司法準(zhǔn)則的制定或推廣或者批準(zhǔn)國(guó)際人權(quán)公約，因而需要設(shè)立科研項(xiàng)目進(jìn)行集體攻關(guān)?！覀円芯康膬?nèi)容還有很多，但是研究的人力、財(cái)力和條件有限。面對(duì)現(xiàn)實(shí)，我們不得不在研究的任務(wù)上做出必要的選擇。記得在2002年3月舉行的“保釋與取保候?qū)彙眹?guó)際研討會(huì)上。我曾經(jīng)以“洋藥能否治土病”為題做了一個(gè)即興發(fā)言，其基本要點(diǎn)在于保釋（“洋藥”）不可能解決我國(guó)的超期羈押?jiǎn)栴}（“土病”）?，F(xiàn)在我仍然堅(jiān)持這個(gè)觀點(diǎn)，因?yàn)楸ａ尩挠^念基礎(chǔ)是無(wú)罪推定，其制度保障是司法獨(dú)立，法官如果命令警察放人，警察不敢有半點(diǎn)怠慢；而我國(guó)超期羈押的觀念前提是有罪推定，其制度條件是“偵查、起訴機(jī)關(guān)行使裁判權(quán)力，審判機(jī)關(guān)承擔(dān)追訴職責(zé)”的訴訟體制，在這種體制下，羈押的合法性或者必要性問(wèn)題根本不允許法官進(jìn)行審查，法官也沒(méi)有高于警察或檢察官的權(quán)威。但是，這種體制主要并不是一個(gè)程序法問(wèn)題，而是一個(gè)憲法問(wèn)題，憲法規(guī)定的原則本來(lái)就是公、檢、法三家“平起平坐”（即“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”），誰(shuí)都可以“依法”命令抓人，卻沒(méi)有一個(gè)機(jī)關(guān)能夠“依法”命令另一個(gè)機(jī)關(guān)必須放人，結(jié)果必然是每一個(gè)有權(quán)抓人的機(jī)關(guān)都出現(xiàn)超期羈押。有人可能會(huì)質(zhì)疑：我們的訴訟程序怎么了？連保釋都借鑒不了？不至于吧？但是，現(xiàn)實(shí)就是這樣。根本問(wèn)題在哪里呢？在觀念上，在體制上，但是最終還是在觀念上。我們的刑事訴訟觀念是什么，不好簡(jiǎn)單歸納，但是其中的一項(xiàng)重要內(nèi)容卻是顯而易見(jiàn)的，那就是“有罪推定心常在，正當(dāng)程序從來(lái)無(wú)”，立法上是這樣，執(zhí)法和司法上更是這樣。立法上沒(méi)有一個(gè)關(guān)于刑事訴訟的核心概念，我們的一些重要概念往往存在于刑事政策之中，而這些概念卻往往與正當(dāng)程序不符，以至于不時(shí)對(duì)本來(lái)就非常有限的刑事訴訟規(guī)則構(gòu)成沖擊。因此，在我看來(lái)，刑事訴訟比較研究的首要任務(wù)在于揭示現(xiàn)代刑事訴訟的基本觀念。真正能夠?qū)ξ覈?guó)刑事訴訟制度產(chǎn)生持續(xù)影響的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是法治國(guó)家刑事訴訟的基本觀念，其核心就是正當(dāng)程序的觀念。只有當(dāng)我們的立法者、執(zhí)法者、司法者、法學(xué)家和普通公眾在刑事訴訟的基本觀念中確認(rèn)正當(dāng)程序的時(shí)候，程序法治才有可能在我國(guó)真正實(shí)現(xiàn)。這也是本書(shū)以“探索正

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