民商法論叢（第32卷）

　　本卷是第32卷（2004年第4號）?！緦ｎ}研究】欄選刊四篇論文，其一是劉保玉、崔鳳友等的《海域使用權(quán)制度研究》。2001年10月27日全國人大常委會通過《海域使用管理法》，其中規(guī)定了海域使用權(quán)制度，成為一項新的民事法律制度。以此為契機，海域使用權(quán)的研究開始受到民法學界的重視。本文對海域使用權(quán)的概念、性質(zhì)、取得、效力及我國海域使用權(quán)制度的不足與實踐中存在的問題，進行了比較深入的探討，并對如何完善我國海域使用權(quán)制度提出立法建議；其二是彭學龍的《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復制與復制權(quán)——兼論數(shù)字版權(quán)法的重構(gòu)》。作者指出，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復制往往與作品的傳播或者發(fā)行聯(lián)系在一起，對復制的控制也會牽涉到對發(fā)行或者傳播的控制，因此必須協(xié)調(diào)或者重組傳統(tǒng)版權(quán)法有關(guān)復制與發(fā)行的規(guī)則。本文首先追溯版權(quán)法的歷史，探尋復制技術(shù)發(fā)展與版權(quán)保護之間的關(guān)系，總結(jié)復制權(quán)在傳統(tǒng)版權(quán)法中的地位和性質(zhì)，并著重研究復制技術(shù)引起的復制權(quán)范圍的變化。在此基礎(chǔ)上，探討數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對版權(quán)法的沖擊、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復制與復制權(quán)的新特點，重點分析暫時復制、私人復制的定性問題，進而展望以合理使用為代表的版權(quán)限制制度的未來；其三是夏蕓的《不作為型醫(yī)療過誤的期待權(quán)侵害理論》。我國關(guān)于醫(yī)療損害賠償理論的研究不能滿足裁判實務(wù)的要求，不僅對如何判斷醫(yī)生的過失尚未提出一個明確的標準，對醫(yī)生過失與損害之間的因果關(guān)系的研究也很不夠。在關(guān)于因果關(guān)系的判斷中，尤其不作為型因果關(guān)系的判斷難度較大，裁判實務(wù)中往往束手無策。本文介紹、研究了日本的“期待權(quán)理論”，可供我國理論和實務(wù)界參考；其四是張巍的《論集群住宅業(yè)主團體之自治規(guī)范的有效標準》。隨著人口的激增與城市的發(fā)展，多數(shù)居民的居住情形已經(jīng)改觀，不再是獨門獨戶的獨立住宅，而是數(shù)十戶乃至上百戶居住在一棟高層建筑之中，再由若干棟高層建筑組成“集群住宅”。眾多居民生活于密集的空間，相互接觸增多。并形成以集群住宅之全體業(yè)主為成員的團體，稱為“集群住宅業(yè)主團體”。集群住宅業(yè)主團體，往往制定各種“規(guī)約”，規(guī)范住宅的使用、改造、管理與經(jīng)營，并對違規(guī)者加以處罰。這些規(guī)范之制定符合“私法自治”的原則，是業(yè)主團體自治管理所必需，但又是對集群住宅業(yè)主之財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)的限制。當其效力受到爭議時，法院應(yīng)以何種標準進行判斷？本文研究了美國和日本的經(jīng)驗，值得我國法院在處理同一問題時參考?！九薪庋芯俊窟x刊兩篇論文，一是胡志超的《酒樓收取開瓶費的合法性——曲連吉訴白云天鮮閣酒樓返還“開瓶費”服務(wù)合同糾紛案評析》。近年幾起消費者訴請返還“開瓶費”的案件，引發(fā)關(guān)于酒樓收取開瓶費是否合法的熱烈討論，除消費者和經(jīng)營者雙方意見對立外，消費者協(xié)會、物價局、工商局的意見也并不一致。本文通過對發(fā)生在廣州的開瓶費案兩審判決的評析，提出反于酒樓收取開瓶費合法的結(jié)論。二是葛文的《授權(quán)書與律師代理費——某律師事務(wù)所訴某銀行訴訟代理合同糾紛案評析》。本文討論的是徐州法院審理的律師代理合同糾紛案兩審判決，關(guān)鍵在于法院如何對待未約定報酬的律師代理合同？一審以有償合同裁判，二審以無償合同裁判，其理論根據(jù)何在？本卷兩篇判解研究論文的作者均是在任法官，他們的意見自有異于其他作者之處?！緡H法問題】選刊兩篇論文，一是鄒國勇的《國際私法中的利益法學研究》。利益法學，19世紀末20世紀初產(chǎn)生于德國。50年代被德國學者克格爾引入國際私法領(lǐng)域，創(chuàng)立了“利益論”，用以改造德國的國際私法。同期美國學者柯里也將利益分析方法引入國際私法，提出了“政府利益分析說”，以取代傳統(tǒng)的法律選擇方法。本文在概括利益法學思想觀點的基礎(chǔ)上，重點闡述了克格爾的國際私法“利益論”、柯里的“政府利益分析說”，并比較這兩種理論的異同，最后指出國際私法的功能不僅僅在于調(diào)整法律沖突，而是協(xié)調(diào)隱藏在法律沖突背后的利益沖突關(guān)系，隨著國際民商事交往的日益頻繁，國際私法更應(yīng)發(fā)揮利益協(xié)調(diào)的價值功能，并提出利益協(xié)調(diào)的根據(jù)、原則和途徑；二是宋曉的《論法律選擇的意思自治方法》。作者指出，法律選擇的四種基本方法中，最無爭議的牢固確立的是意思自治方法。意思自治方法在國際私法體系中這種穩(wěn)固的、不容置疑的地位，只是近50年國際社會的社會經(jīng)濟條件以及國際私法自身理論發(fā)展的結(jié)果。法律選擇規(guī)則從本質(zhì)上說是國內(nèi)法規(guī)則，意思自治的行使條件、具體限制及其范圍最終取決于法院地國，各國的規(guī)定雖然還存在諸多差異，但就意思自治方法被普遍接受的程度而言，我們完全可以說意思自治方法已經(jīng)非常接近于一項國際習慣法規(guī)則。隨著全球經(jīng)濟交往和相互依賴程度的加深，隨著法律合作及世界范圍內(nèi)比較法工作的全面展開，有關(guān)意思自治的國內(nèi)法規(guī)則之間的差異是在逐步縮小而非擴大，并且呈現(xiàn)出一些共同的發(fā)展趨向。本文對法律選擇的意思自治方法的形成、發(fā)展及其近20年適用領(lǐng)域的擴展進行較為系統(tǒng)的分析?！居蛲夥ā窟x刊三篇譯文，一是奧納？蘭道著《全球商事法典中的CISG、Unidroit通則和歐洲合同法通則》。2000年，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會秘書葛洛德？霍曼建議制定一部《全球商事法典》。該法典將包括商事交易的特殊規(guī)則，而一般合同法則適用國內(nèi)法。主持起草《國際商事合同通則》的波萊爾教授也贊同這一設(shè)想，但不同意將一般合同法排除在外。本文作者蘭道，是歐洲合同法委員會主席，認為制定全球商事法典的必要性已經(jīng)存在，并隨著經(jīng)濟的全球化而不斷增長。當世界成為一個統(tǒng)一的市場時，這個統(tǒng)一市場要求有一部統(tǒng)一的法典，其中必須包含一般的合同法。作者設(shè)想以聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）和國際商事合同通則（PICC）作為基礎(chǔ)，經(jīng)必要修改并加入歐洲合同法原則（PECL）的某些規(guī)定，構(gòu)成全球商事法典。由林一飛翻譯。二是大衛(wèi)？米爾曼的《公司集團：通向單獨立法之路》。作者指出，公司集團作為一個獨特的商業(yè)組織形式，已經(jīng)得到普遍認可。但關(guān)于公司集團的法律規(guī)定卻仍然是零散的。在我們的法律傳統(tǒng)中，公司集團僅僅被視為公司法的一個有趣的枝節(jié)問題，是揭開公司面紗的歷史長劇的一個次要情節(jié)。我們必須正視公司集團立法問題，并對不同法域處理有關(guān)公司集團的棘手問題，如母公司是否對子公司的債務(wù)負責，集團成員相互債權(quán)的清償順序等問題。作者認為，法院和立法機關(guān)現(xiàn)在越來越重視公司集團，在許多法域，公司集團立法已經(jīng)被立法者視為一個關(guān)鍵問題?？梢哉f已經(jīng)出現(xiàn)了公司集團立法，在未來的幾年還將有所發(fā)展。由丁昌業(yè)翻譯。三是杜景林、盧湛的《德國現(xiàn)代給付障礙法發(fā)展趨勢研究》。德國在2001年通過《債法現(xiàn)代化法》，為債務(wù)法的改革暫時畫上了句號。主要是訴訟時效法和給付障礙法的改革。所謂給付障礙，亦即債務(wù)不履行，大致相當于我國合同法上的違約責任制度和法定解除制度?！秱ìF(xiàn)代化法》通過之前，給付不能、債務(wù)人遲延、債權(quán)人遲延及瑕疵擔保責任在德國民法典中都是獨立調(diào)整的，而積極侵害債權(quán)、締約過失和法律行為基礎(chǔ)喪失（情事變更），則一直屬于判例法上的制度。《債法現(xiàn)代化法》通過后的德國民法典新債法，對不同類型的給付障礙形態(tài)，從法律后果出發(fā)進行統(tǒng)一調(diào)整。新債法為損害賠償和合同解除設(shè)置了“通則性規(guī)定”，并分別對給付不能、債務(wù)人遲延、債權(quán)人遲延和法律行為基礎(chǔ)障礙設(shè)置了分則性規(guī)定。本文是中國學者對德國民法給付障礙法的最新研究成果?！緦W術(shù)爭鳴】欄刊載高利紅的《法律地位的本質(zhì)——以動物為考察對象》。本刊第20卷曾刊載作者的《動物不是物，是什么》一文。該文呼吁承認動物的法律主體地位。本文是作者倡導“動物主體論”的新作。作者在對法律主體概念進行詳細考證后指出，主體概念已經(jīng)成為法律對動物進行充分保護的主要障礙。由于主體的范圍不包括動物，動物作為法律上的物，只是主體用以滿足自己需要的手段，這直接導致了動物實際處境的悲慘狀況。今天野生動物大量滅絕的現(xiàn)象，就已經(jīng)充分說明了現(xiàn)有主體理論的嚴重后果。如果繼續(xù)堅持將人作為惟一的主體，將動物作為客體，則動物的狀況不可能得到有效的改善。目前動物作為法律上客體的地位，是人類的利益在法律中極度擴張的結(jié)果，同時也是動物的利益被完全剝奪的原因。一旦我們認識到動物具有自己獨立的利益，而且動物的利益又是不可剝奪的，法律主體的范圍就應(yīng)該擴大到動物，使動物從法律上的物上升為法律主體?！玖⒎▎栴}】欄刊載兩篇文章，一是周愷的《保證期間及保證中的相關(guān)問題辨析》，是針對現(xiàn)行擔保法關(guān)于保證期間的規(guī)定及其在實務(wù)中如何解釋適用的研究。作者指出，保證期間是長期困擾我國司法實踐的重要問題。擔保法強行要求保證合同必須規(guī)定保證期間，現(xiàn)在看來是一個失誤。而最高法院就此問題反反復復地進行一些不可理解的解釋，形成今天看起來最為復雜的保證期間問題。建議參考發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，重新審視保證期間問題，拋開枝節(jié)問題的糾纏，還一個簡單問題本來的簡單面目；二是編者的《我為什么不贊成規(guī)定“居住權(quán)”》。今年8月法工委召開物權(quán)法草案專家討論會，討論稿相對于民法草案物權(quán)法編而言，所作主要改動是：在所有權(quán)部分，取消了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的“三元劃分”，而代之以第五章“所有權(quán)的基本類型”；在用益物權(quán)部分，取消了典權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)，保留了居住權(quán)；在擔保物權(quán)部分，取消了讓與擔保。今年10月物權(quán)法草案提交人大常委會進行審議，審議稿相對于8月討論稿而言，又有改動：在用益物權(quán)編，將鄰地利用權(quán)改稱地役權(quán)，恢復規(guī)定典權(quán)，仍保留居住權(quán)；在擔保物權(quán)編，恢復規(guī)定讓與擔保。本文是針對物權(quán)法草案審議稿關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定的評析。【法學名著】續(xù)刊田中英夫、竹內(nèi)昭夫的《對談：私人在法實現(xiàn)中的作用》。本文是田中英夫和竹內(nèi)昭夫的名著《私人在法實現(xiàn)中的作用》的附錄。該書正文連載于本刊第10卷、第12卷、第23卷。閱讀本文，可以了解田中、竹內(nèi)兩位不同專業(yè)的學者何以能夠在那樣一個特殊年代共同研究完成這樣一部特殊的著作。田中英夫?qū)９ビ⒚婪ǎ駜?nèi)昭夫?qū)９ド谭?，兩人的專業(yè)截然不同。其所以能夠共同研究、撰寫本書，與中國文化大革命和紅衛(wèi)兵運動有關(guān)。受中國紅衛(wèi)兵造反運動的影響，日本東京大學的造反學生占領(lǐng)了校園，導致學校陷于癱瘓。田中和竹內(nèi)二人尚在中年，不愿虛度年華，乘此機會出國研修，相遇在哈佛校園，有感于日美兩國法觀念的差異，遂決定共同研究，于是完成本書。本書正文作為系列論文于20世紀70年代初在雜志發(fā)表，在日本產(chǎn)生很大影響，十數(shù)年后才出版成書。1997年編者與譯者訪問日本，獲贈本書，受到書中作者思想的震動，打算向我國讀者譯介。經(jīng)朋友引薦登門拜訪兩位作者遺孀，獲得許可。從開始連載致本卷刊完，前后用了七八年之久，也是始料所不及的?！敬T士學位論文】欄刊登陳真和南溪合著的《上市公司收購法律制度比較研究》。隨著世界經(jīng)濟一體化和全球化的發(fā)展，公司收購已經(jīng)成為一種國際化趨勢。我國上市公司收購也已經(jīng)歷三個發(fā)展階段，上市公司收購法律制度仍有待于進一步完善。本文對中外上市公司收購法律制度進行比較研究，探討上市公司收購的定義、基本原則、收購方式及反收購方式等，并就完善我國上市公司收購法制提出建議。眾所周知，2002年12月的人大常委會對中國民法草案進行了第一次審議。遺憾的是，十屆人大以來立法方面對于該民法草案是否繼續(xù)審議，迄今未置一辭。照理一項法律草案一經(jīng)進入審議程序，不外乎三種可能性：一是最終獲得通過而成為正式法律；二是最終未獲得通過而成為廢案；三是由提案人撤回法律案。中國之制定民法典，茲事體大，受到國內(nèi)外密切關(guān)注。負責任的立法機關(guān)有義務(wù)對全國人民、學術(shù)界和國際社會作一個交代。今年6月的人大常委會宣布將繼續(xù)制定物權(quán)法，未曾提及民法典立法問題。似乎打算將2002年12月審議過的民法典草案拆開，分編審議、分編通過。待依次通過物權(quán)法、侵權(quán)法、人格權(quán)法、涉外民事關(guān)系適用法和民法總則之后，再與現(xiàn)行的合同法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法“拼合”在一起，于是宣告中國民法典大功告成。就好像造一棟大廈，不先進行整體設(shè)計，而是分別建造各個房間，再將造好的各個房間拼合在一起組成一座大廈。因此我在某個會議上說，一部“拼合式”民法典對于中國，其害處將遠甚于中國沒有民法典！編者2004年11月9日

　　梁慧星，1944年1月出生，男，漢族，四川省青神縣人?！I(yè)：民法學；　專攻方向：民法總則、民法債權(quán)、民法物權(quán)、法學方法論?！÷殑?wù)：　中國社會科學院法學研究所研究員；　中國社會科學院研究生院教授、博士生指導教師；　中國社會科學院《法學研究》雜志主編；　山東大學法學院院長；國務(wù)院學位委員會委員?！〗?jīng)歷：　1944年出生在抗戰(zhàn)大后方的川西岷江之濱。1962年畢業(yè)于青神縣中學。1966年畢業(yè)于西南政法學院。1968年起在云南省昆明市農(nóng)用軸承廠工作，先后擔任過勞資干事、工會宣傳士事。1978年，得到西南政法學院張序九教授和云南大學屈野教授的輔導，考取中國社會科學院研究生院法學系民法專業(yè)碩士研究生，師從王家福教授。1981年畢業(yè)，獲法學碩士學位，留在中國社會科學院法研究所民法經(jīng)濟法研究室從事民法學研究。1983年擔任助理研究員；1985年擔任法學研究雜志副主編；1988年普升研究員，擔任民法研究室主任。1990年國家人事部授予有突出貢獻中青年專家稱員。1993年擔任民法學博士生指導教師。1999年擔任法學研究雜志主編。1999年起擔任第四屆國務(wù)院學位委員會委員。