公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實(shí)踐

　　公司治理結(jié)構(gòu)，既是一個法學(xué)課題，也是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)課題。本書的出發(fā)點(diǎn)是從利益制衡機(jī)制展開對公司治理結(jié)構(gòu)約法律研究。本書認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)是公司內(nèi)部的利益制衡機(jī)制，即股東、董事會和經(jīng)理層等利益群體之間的制衡機(jī)制。據(jù)此，本書是通過探討股東會與董事會之間的利益制衡、董事會內(nèi)部的利益制衡、經(jīng)理層的利益制衡和監(jiān)事會的制衡展開的。為了更好地理解利益制衡機(jī)制，本書還首先對公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和代理問題作了分析。本書首先指出，公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)安排。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，更確切地說，股東股票所有權(quán)、公司法人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的各自分離所形成的公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，才使得以利益制衡為基礎(chǔ)的公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)架成為必要。就我國的上市公司來說，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)其實(shí)是完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要前提。其次，從委托代理理論角度看，公司治理結(jié)構(gòu)其實(shí)是解決公司內(nèi)部各種代理問題的機(jī)制。就我國的國有企業(yè)來說，以代理理論分析公司治理結(jié)構(gòu)問題具有現(xiàn)實(shí)意義。公司利益制衡機(jī)制中的首要問題就是股東會與董事會之間的利益制衡。重視股東權(quán)利的保護(hù)，是實(shí)現(xiàn)股東對董事會控制的基礎(chǔ)。通過對英美法和大陸法的比較分析，本書認(rèn)為要真正實(shí)現(xiàn)股東民主，強(qiáng)化股東投票權(quán)制度是極為重要的，而我國在此方面的立法顯然是十分欠缺的。強(qiáng)化董事的義務(wù)則是股東對董事會制衡機(jī)制的另一個重要方面。董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)雖然主要來源于英美法，但大陸法近年來在這方面的逐步完善，更使我們認(rèn)識到了強(qiáng)化董事義務(wù)在構(gòu)建公司治理機(jī)制中的重要性。英美法在確立董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的原則上的靈活性，特別是美國法上的商業(yè)判斷準(zhǔn)則在規(guī)范董事注意義務(wù)上的運(yùn)用，比較適合現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐，很值得我們借鑒?！肮蓶|會中心主義”和“董事會中心主義”的爭論，觸及的是股東會和董事會權(quán)力分配的核心問題。本書認(rèn)為，“股東會中心主義”的衰落和“董事會中心主義”的興起，并不意味排斥股東擁有對董事會及經(jīng)理層的最終控制權(quán)。英美法和大陸法的經(jīng)驗(yàn)均告訴我們，在明確公司管理權(quán)屬于董事會的同時，明確劃分股東會與董事會在某些重大事項(xiàng)的決定權(quán)是必須的。就董事會的內(nèi)部制衡機(jī)制而言，其本質(zhì)是股東對董事會制衡機(jī)制的一種延伸。本書僅就獨(dú)立董事制度、董事會的平衡結(jié)構(gòu)、董事會的評估機(jī)制等方面展開對董事會內(nèi)部制衡機(jī)制的討論。雖然在英美的公司實(shí)踐中，獨(dú)立董事制度對提高董事會的獨(dú)立性，防止內(nèi)部人控制，維護(hù)股東利益發(fā)揮了積極作用，但我們也看到，對獨(dú)立董事制度是否能真正發(fā)揮作用、提高公司業(yè)績的質(zhì)疑還是大量存在。本書認(rèn)為，獨(dú)立董事制度并不是完美無缺的，由于對“獨(dú)立性”的嚴(yán)格限制，獨(dú)立董事的作用有限是完全可以理解的。但就我國上市公司內(nèi)部人控制過于嚴(yán)重的現(xiàn)狀來說，推行獨(dú)立董事制度無疑具有積極意義。由于美國獨(dú)立董事制度的完獸性，董事長兼任CEO（首席執(zhí)行官）得到了大多數(shù)人的贊同。但從其他國家反對這一做法的主張來分析，如果缺乏相應(yīng)的制約機(jī)制，董事長兼任CEO顯然是不現(xiàn)實(shí)的。就我國來說，筆者贊同法律不應(yīng)支持董事長與CEO兼任。為更好地實(shí)現(xiàn)董事會內(nèi)部制衡而設(shè)的董事會專業(yè)委員會制度，證明是一種行之有效的辦法。特別是審計(jì)委員會、報酬委員會和提名委員會的設(shè)置，可以較好地解決董事會的內(nèi)部控制問題。美國法的實(shí)踐是，上述三個委員會基本上由獨(dú)立董事組成，而其他國家規(guī)定應(yīng)大部分由獨(dú)立董事組成。從更符合現(xiàn)實(shí)的角度看，本書贊同在我國應(yīng)規(guī)定必須設(shè)立審計(jì)委員會，其他專業(yè)委員會的設(shè)置可以因各公司而異，專業(yè)委員會的組成則規(guī)定大部分是獨(dú)立董事即可。至于董事會的評估機(jī)制，美國法的實(shí)踐是注重評估的程序規(guī)制，特別強(qiáng)調(diào)外部顧問的介入，這值得我們借鑒的。經(jīng)理層與董事會之間的代理關(guān)系決定了經(jīng)理層必須受董事會的指導(dǎo)和控制。就經(jīng)理層的權(quán)力來源來說，英美法的規(guī)定更靈活一些。通過對兩大法系的比較分析，我們發(fā)現(xiàn)經(jīng)理層雖然擁有充分的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，但經(jīng)理層的權(quán)力始終應(yīng)受到董事會的直接限制。在這個意義上，我國公司法上直接規(guī)定經(jīng)理的職權(quán)似乎是不適宜的，公司的經(jīng)營決策權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)應(yīng)由董事會和經(jīng)理層共同行使。以股票期權(quán)為基礎(chǔ)的激勵計(jì)劃，是對經(jīng)理層激勵的主要途徑。本書指出，對經(jīng)理層的激勵必須堅(jiān)持合理性原則。偏離合理性原則的激勵計(jì)劃，將會使股東放棄更多的利益。而且，激勵計(jì)劃和公司業(yè)績的增長并不具有必然的正相關(guān)性，因此，對激勵計(jì)劃應(yīng)慎重把握。經(jīng)理層的約束機(jī)制，主要應(yīng)發(fā)揮股東、董事會對經(jīng)理層的控制作用及信息披露機(jī)制和股東訴訟機(jī)制的作用。本書特別指出，在我國，只有真正啟動股東訴訟的司法實(shí)踐，才能真正產(chǎn)生對經(jīng)理層約束的威懾作用。通過對英美法和大陸法的比較分析，我們發(fā)現(xiàn)，兩者在監(jiān)事會制度上，有著迥然不同的安排。由于資本結(jié)構(gòu)和法律傳統(tǒng)的不同，也很難說英美的審計(jì)委員會和外部審計(jì)師相結(jié)合的監(jiān)督模式與德國的強(qiáng)有力的監(jiān)事會監(jiān)督模式哪種更好。我們沒有必要為了適應(yīng)一種模式而筒單批判另一種模式，對兩種監(jiān)事會制度的兼收并蓄，是我國監(jiān)事會制度的取向。為此，必須在強(qiáng)化監(jiān)事會的權(quán)力、完善監(jiān)事的任命機(jī)制、設(shè)立獨(dú)立外部監(jiān)事制度及審計(jì)委員會制度等方面加以考慮。

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